[平面知识] 民间文学艺术的保护

一、民间文学艺术的概念

民间文学艺术作品（ Folklore） ， 英文的本意是指流行于民族中间的文学。我国1990 年颁布的《著作权法》第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时至今日， 相关的法律、法规仍未出台。关于民间文学艺术， 目前尚无一个统一的概念。一些国家的法律和国际版权公约中，民间文学艺术概念的外延差异也很大。例如：特利尼达和多巴哥1983 年颁布的《民间文学保护法》中，民间文学的范围却很窄，该法规定民间文学艺术必须具备三个条件：

第一、该作品必须存在100 年以上；

第二、 该作品必须反映特利尼达和多巴哥的民族文化；

第三、该作品必须是特尼达和多巴哥版权法中不受保护的作品。

安哥拉1990 年3 月《作者权法》第4 条（F） 规定到：“民间文学艺术系指我国地域内的、可推定某地区或某部族共同体之不知姓名作者所创作或集体创作的、代代相传的艺术及科学作品，其构成传统文化遗产的基本要素”。多哥1991年6月《版权、民间文学艺术及邻接权保护法》第66 条规定：“ 民间文学艺术是本国遗产的有独创性的合成。本法所称民间文学艺术，包括一切多哥人或多哥部族共同体的匿名、不知名或姓名被遗忘之作者，在我国地域内创作的、代代相传的、构成我国文化遗产的基本内容之一的那些文学与艺术产品”。而在突尼斯1994年2月《文学艺术产权法》第2条规定：“本法所称民间文学艺术，系指代代流传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面相关的艺术遗产”。不同国家对民间文学艺术作品的保护规定了宽窄不一的外延。非洲知识产权组织早在《跨国版权法》中把保护民间文学作品定义为：受版权保护的民间文学作品包括：“ 一切由非洲的居民团体所创作的，构成非洲文化遗产基础的，代代相传的文学，艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”。按照这个范围作详细列举，民间文学艺术作品至少包括六项：

（1） 以口头或书面形式表达的文学作品（如故事、传说、寓言、叙事诗、编年史、神话等） ；

（2） 艺术风格与艺术产品（如舞蹈、音乐作品、舞蹈与音乐结合的作品、哑剧等），以手工或者其他方式制作的造型艺术品、装饰品、建筑等；

（3） 宗教传统仪式（如宗教典礼、宗教礼拜的祭奠礼服等） ；

（4） 传统教育的形式（如传统体育、游戏、民间习俗等） ；

（5） 科学知识及作品（如传统医药品及诊疗法知识、物理、数学、天文学方面的理论与实践知识）；

（6） 技术知识及作品（如冶金、纺织技术知识、农业技术、守猎、捕鱼技术知识等）。

这些内容中，显然有一部分是不可能用版权法去保护（但可能受专利法或技术秘密法保护）；还有一些甚至是公有领域内的东西，不应当享有任何专有权。由此可见，非洲知识产权组织是把民间文学作为版权保护对象划得很宽的一个典型[１]。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971 年修订本） 该公约第15 条（4） 则把民间文学视为“ 不知作者的、未出版的”作品[２]，可见该公约在民间文学作品保护的范围上作了更为宽泛的规定。我国是伯尔尼公约成员国，理应承认其范围划分。

我国民间文艺协会认为民间文学的特点是“集体创作，集体修改，口头流传，变异性大”。这种观点显然是不够科学的，因为“口头流传”在实际上只划定了以语言形式表达的一部分（或一小部分） 为民间文学作品，而那些纯粹的绘画、雕刻、技艺、建筑艺术、风格等艺术形式则被排除在外。事实上， 民间文学艺术作品还有许多精彩的方面，例如，我国2002 年在驻南斯拉夫使馆举办的“ 中国京剧人物造型”展览就曾引起轰动。展出的“ 中国京剧人物造型”选自37 个传统京剧剧目，都是舞台人物的立体微缩造型，平均高度约为60 厘米，用多种材料制成，做工精良，表情生动，包括生、旦、净、丑等各行业的角色。  此外，还有像河北的杨柳青年画、湖北的大冶木雕、荆州皮影、陕西的剪纸、云南的傣族织锦、敦煌石窟造型等，它们都体现了一定区域的极富特色的创作艺术，其中手手相传是使之得以完整、延续保存的重要因素。如果仅以传播方法的不同去判别是否为民间文学艺术，必将对某些仅限于特别流传方式的民间文学艺术产生不公平待遇。

由此可以认为，民间文学艺术作品就是指：在一国国土上由该国的民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展而构成的文学艺术作品。一般认为，它包括语言形式（民间故事、民间诗歌等） 、音乐形式（民歌、民间器乐等） 、动作形式（民间舞蹈、戏剧等） 以及用物资材料创作的形式（绘画、雕塑、工艺品、编织品等） .

二、民间文学艺术的特征

（一）主体的群体性

民间文学艺术并非没有主体，只是它的主体具有群体性的特征，往往表现为一个或几个民族、种群，或是一个或几个地域所共有的文化现象，它是该民族、种群、地域的某个个体或是群体集体创作并在历史发展过程中，经世代相传，每一历史单元的人们在上一单元流传下来的民间艺术的基础上不断加工、修改，融入本代人的智慧、创作构思，就某一历史单元而言，它对上一单元流传下来的艺术形式的修改、加工，用现代版权法的观点来看，即是一种演绎、整理的过程。正是经过这种不断的整理、演绎、而形成本历史单元对前文化现象的继承，即整个前文化现象的沉积：民间文学艺术。所以笔者认为民间文学艺术的权利主体毫无疑问地当属产生这一艺术的群体。学界大多学者受制于传统版权法影响，认为主体必须为特定的个体，从而提出民间文学艺术无法归属于某个特定的人，据此认为民间文学艺术的主体是不特定的。笔者以为群体性不能等同于不特定性，由于民间文学艺术具有明显的地域特色，反映了该地域、民族、群体特有的精神风貌，它是该群体对外的象征，它的创作主体其实是特定的群体，不具有民间文学艺术所反映地域特色的其他群体（民族、种族、地区民间文学艺术的主体 ，进而不能归入“特定”的范围。所以从本质上讲，民间文学艺术的主体并非不特定，它是特定的群体。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第十五条之四、a.对作者的身份不明但有充分理由假定该作者是本联盟某一成员国国民的未发表作品，该国法律有权指定主管当局代表该作者并据此维护和行使作者在本联盟各成员国内的权利。常有学者在论述民间文学艺术的版权可保护性时，将该条理解为国际层面上的保护。其实，这种理解过于牵强：“作者身份不明”是指无法得知某作品的作者是谁，这显然不同于民间文学艺术的特定群体主体。

（二）时间上的延续性

民间文学艺术是经世代相传，世代延续，而逐步形成的，每一历史单元的人们在对民间文学艺术继承的基础上，都会融入本代人的独立意识，使其具有本历史单元特有的文化风格，从本历史单元的角度考虑，它使上一单元流传下来的民间艺术蕴含本单元的艺术风格，这可以说是一种再创造的过程，而相对于后历史单元而言，它便成为彻头彻脑的前文化现象，即民间文学艺术。所以在民间文学艺术发展的过程当中，其延续性表现的十分突出，从另一角度而言，似乎这一艺术形式，是永远难以完成的，除非将其抛弃。

（三）艺术成型的渐进性

民间文学艺术并非一朝一夕而形成，它须经过数代人在生产、生活的实践中，大量积累、总结，同时又与某一时代特有的制度、环境、气候等密切相关，所以它的成型是渐进的、漫长的，从而艺术价值也是无与伦比的。

（四）法律保护的交叉性

由于民间文学艺术的特殊性，使其法律保护具有了多样性，仅仅依靠某一形式的法律保护，根本无法满足其需要。

“在选择民间文学艺术法律保护的方式时，各国不约而同地将目光投向著作权法。这种现象有其产生的内在原因：其一，民间文学艺术与知识产权、尤其是著作权客体之间存 在深刻的内在联系。民间文学艺术多属于历史上的智力创造，在当代文学艺术创作中它 是创新与创作的历史源泉。传统知识、民间文艺的利用不仅能够创造出新的作品，而且 带来新的商机。其二，知识产权制度经过几百年的发展，已成为一种全球通行的、成熟 的法律制度，发展中国家希望借助知识产权制度而将保护民间文艺推向全球，藉此对抗 发达国家在知识产权中的强势地位。但我们也无法回避民间文学艺术与知识产权制度的冲突” [３] 。

   “《著作权法》因其特有禀赋使其在民间文艺保护上具有很大局限性，而民间文艺本身的复杂性也决定了对它的保护超越了知识产权。保护民间文学艺术有多种方式，知识产权只是其中一种，与之并行的应有公法领域多种法律制度及社会政策”。[４]

（五）艺术形式的多样性

民间文学艺术具有多种艺术形式，它不同于版权法所保护的口述、音乐、舞　

蹈、美术等作品，仅以一种艺术形式体现，它包含了这些艺术表现形式。

（六）具有浓厚的地域特色

民间文学艺术扎根于劳动人民之中，根源于劳动人民的生存空间、生活环境，当地的一草一木、一山一水，都可能渗透于民间艺术之中，脱离了这种地域环境，也就无所谓民间文学艺术，特有的地域风格培育了当地人相同或相似的审美情趣、心理特征、生活方式，当他们把这种文化底蕴宣泄于艺术创造之中，也就有了民间文学艺术的地域性。

（七）创作的随意性

民间文学艺术的创作，不局限于一定的形式，创作群体往往在生产、生活中，即兴发挥，创作者的主旨并不是完成艺术，而是表达内心的感受，这就使得其艺术形式不拘一格。

（八）继承之外的创新性

民间文学艺术“在人类社会发展的历史长河中，经长期的传述，……不断创新和进步，……而且这种创新和进步并非刻意所追求。”5

三、民间文学艺术保护的范围：

民间文学艺术不外乎包含以下几种艺术形式：

（一）口头艺术形式

包括神话、传说、民间故事、谚语、谜语等。由于这类艺术形式以口头方式表达，与现代版权法保护的口述作品同属语言形式，它的独创性也体现在这种言语表达之中，所以完全可以以类似于口述作品的方式，对其给予版权法的保护。

（二）声音艺术形式

如民乐、民歌等民间文学艺术，这种艺术形式与版权法中的音乐作品并无多大差别，都是声音彼此之间的协调、划分、结合以及对立矛盾和解决，声音量的不同、时间的长短和节奏是该形式的内在根据。[５]所以可以借助于音乐作品的保护方式予以保护。

（三）动作艺术形式

对于这种艺术形式，也有学者称为形体表达或行为表达，如民间舞蹈、民间戏剧、民间曲艺等，均是通过连续的动作、表情、节奏等形体动作的组合来表达其艺术魅力，与现代版权法所规范的舞蹈作品、戏剧作品、以及曲艺作品极为相似，所以可以给予版权保护。至于民间体育活动、民间游戏，如赛龙舟、朝鲜族的荡秋千等，其起初表现为劳动人民在生产之余的一种娱乐活动，但随着不断发展、总结，对其技术要求和精度越来越高，现代杂技中多有高难度的荡秋千等艺术形式，所以我国著作权法给予保护的杂技作品有很多地方与民间体育活动相似，国内也有学者对杂技作品是否属于民间文学艺术有讨论，因而从这点看出，民间体育活动可以以类似于杂技的方式予以保护。

（四）造型艺术形式

如民间工艺、民间美术、民间雕塑、民间建筑以及民居、民间服饰、民间装饰等，这类民间文学艺术在外表甚至措词上均与版权法中的美术、雕塑、建筑等艺术作品极其相似。现代版权法对这类作品仅仅保护其艺术造型、艺术图案，即结构、形式，而其具体的制作工艺、技术手段等在所不问。所以民间文学艺术的造型艺术形式可以与其类同保护。但这种艺术形式，毕竟有着不同于版权法所保护的建筑等艺术作品。它往往从内至外都透露着极高的价值。它所表现的作为实物部分的物以及制作手段、技术构思、工艺手法往往才是最具吸引、最具魅力的地方，然而仅仅保护造型图案的版权法自然无能为力，所以必须通过其他法律给予综合保护。如民居、壁画（如敦煌壁画）等，除版权法保护其造型外，实物部分交由其他法律如文物法的保护，《贵州省民族民间文化保护条例》已有所规定；民间工艺如竹编、蜡染、木雕、民间服饰、民间装饰等，对于其精湛的艺术构思和高超的工艺技巧（现代版权法将此归入属于思想内容），可以予以专利、技术秘密的保护。对于少数民族地区特有的一些民间乐器如苗族的六管芦笙，笔者以为它更类似于实用工艺品。虽然我国著作权法未将实用工艺品列入法条，但《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条、第七条将其纳入保护范围，世界已有国家承认实用艺术品既可享受工业设计和模型权的保护，也可享受著作权的保护，即双重保护。所以民间乐器等民间艺术以类似两者之间实用工艺品的方式加以保护会更为有利。

（五）　综合艺术形式

如祭礼（如民间祭祀活动）、宗教仪式、节日庆典活动（如火把节、泼水节）、民间游艺活动等，这种艺术形式往往集言语、声音、动作、艺术造型于一体，人们在这些活动中载歌载舞，这类富有民俗涵义的艺术形式，往往成为一个或几个民族、种群的代表、标志、象征。如果仅将其理解为习惯风俗不加以保护，实为对传统文化遗产的一种轻视。鉴于目前尚无相关法律给予保护的情况下，建议就其各个部分分别予以类似口述作品、音乐作品、舞蹈作品、曲艺戏剧作品、美术作品等的法律保护。通过以上几种艺术形式的列举，我们可以得出民间文学艺术大体包括三大类：即“传统工艺”、“文学艺术”、“民风民俗”[６]。此处存在一个问题即公有领域的问题，哪些艺术形式进入公有领域，可以自由使用？我认为诸如白蛇传、花木兰、牛郎织女等在我国广为流传，可谓家喻户晓、人人皆知的民间文学艺术形式可以视为进入公有领域，自由使用；但这类艺术形式相对于境外，则尚未进入公有领域，如被侵害，由国家作为主体进行保护，须强调的是：国家在这里充当主体，并非本文所指的权利主体，因为进入公有领域的一切作品，其所有权归属国家，所以国家在此向境外侵权者主张权利，并无不妥。　

四、国际上对民间文学艺术的保护

在许许多多重要的传统财产中，首先受到重视的是“民间文学艺术表（expressions of folklore）”。这是因为，许多发达国家的人们在充分享受现代科学技术成果之余，再次感受到了传统文化的可贵，或者至少可以成为他们茶余饭后消遣的“零食”，于是利用他们手中掌握的现代技术，通过录音、照相、拍摄电影与电视片等方式记录甚至根据他们自己的理解与好恶“改造”其他民族的传统文化形式，并最终借助各种商业化的大众传播媒体向公众传播，为他们自己赚取了大量的金钱和财富。但与此同时，传统文化发源地的人们不但没有获得任何回报，反而经常会因使用者的随意“改造”、“渲染”与曲解而被误解，甚至受到讽刺、嘲弄与诬蔑。

    按照发达国家确立的知识产权保护规则，没有特定权利主体的文化现象，以及存在超过一定时间的文化成果都被视为“公有领域”的东西，任何人均可随意使用而无需征得他人的许可，更不必向他人支付使用费。据此，那些自古以来就有的文化成果，以及在传统文化现象基础上自然发展的民间文学艺术表达都将属于公有资源，人人都可根据自己之需取而用之。自20世纪50年代起，非洲、南美等地的一些不发达国家首先提出了保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。从20世纪60年代末至80年代初，一些不发达国家先

后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护[７]。   

经过一段时间的共同工作，联合国教科文组织秘书处与世界知识产权组织国际局共同成立的工作组于1980年1月在日内瓦召开会议，研究起草一份有关民间文学艺术表达保护而供国内与国际立法参考的示范法条。通过会议讨论，工作组就以下几点达成一致：（1）为民间文学艺术表达提供适当保护是必要的；（2）此种法律保护应通过示范法条的形式在国内立法层面上加以推动；（3）此种示范法条应既适合于尚无任何相关立法的国家采用，又适合于已经存在相关立法的国家在完善其立法时参考；（4）此种示范法条应允许采用版权或邻接权模式保护民间文学艺术表达；（5）该示范法条应为下一步民间文学艺术表达的次区域、区域及国际保护铺平道路。

    1982年6月28日至7月2日，联合国教科文组织与世界知识产权组织总干事联合召集了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题zf专家委员会”的会议，讨论了由工作组提交的示范法条草案及相关的意见和建议，最终通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》（以下简称《示范法条》）。

    20年过去了，《示范法条》并没有获得世界上大多数国家的采纳，其中确立的保护民间文学艺术表达的规则尤其未能在发达国家的立法中见到踪影。与此同时，类似的新问题又被提了出来。遗传资源的利用与利益分享、传统知识的保护等，都可被视为民间文学艺术表达保护思想的延伸。



五、如何构建我国的民间文学艺术保护体系

    随着中华民族和平崛起，国际影响的日趋加大，中华民族的民间文学艺术作品也正在被那些一切资源都可以商业化的外国人更加注意。故我们应该建议立体的民间文学艺术保护体系，基于以上笔者对民间文学艺术的概念、
特征论述，笔者提出以下几点建议：

（一）建立立体法律保护体系

1、《著作权法》因其特有禀赋使其在民间文学艺术作品保护上具有很大局限

性，而民间文学艺术的复杂性也决定对它的保护超越了知识产权权。保护民间文学艺术作品有多种方式，《著作权法》中是其中一种，与之并行的应有公法领域多种法律制度及社会政策[８]。立法者应加快这方面的立法进程，使国民有法可知可循，法官有法可依可用。期待着不久的将来，我国民间文艺作品的著作权将会得到更为有效法律的保护，做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，使我国的民间文学艺术在法律体系的保护下，发灿烂的光辉。

    2、建立《民族文化遗产保护法》与《无形文化遗产保护法》

民间文学作品依赖于口头相传或世代相传，其存在形式非常脆弱，加上新技术实施带来的外来影响，在一定程度上歪曲、毁坏了民间文化艺术遗产，割断了某一群体与以往社会的联系，抹去了某一群体对过去文化的记忆；外来的文化正在侵蚀传统文化，民间文学艺术正面临着消失、遗忘、割断的危险。

一些老民间艺人、演员、民间工艺美术师强烈呼吁立法保护我国的民间文学艺术作品，我国的人大代表、政协委员也多次提出制定《民族文化遗产保护法》与《无形文化遗产保护法》。云南省率先在全国将民族民间文化保护工作纳入了法制轨道，并已形成了zf积极引导、社会力量踊跃参与民族民间文化保护的良好格局。云南省有２６个民族，其中５０００人以上的少数民族有２５个，全省１６个地、州、市中，有８个民族自治州，堪称民族民间文化的富。云南省被文化部列为中国民族民间文化保护工程的综合试点省份。《云南省民族民间传统文化保护条例》是中国民族民间传统文化保护的第一个地方性法规，条例对民族民间传统文化的内容、范围、交易与出境、保障措施、奖惩等方面作出了明确的规定。云南省有关地区还通过zf提倡和地方立法，对少数民族的传统节日予以保护，丽江市对丽江古城、东巴文化、纳西古乐、摩梭风情、白沙壁画等传统文化的保护进行专题研究，并制定了《纳西族纳西古乐保护管理办法》，迪庆州制定了《建设迪庆香格里拉特色文化区的意见》，大理州制定了《大理民族文化大州实施意见》，促进了民族民间文化保护工作的深入开展。资料显示，在少数民族古籍保护方面，云南省已抢救保护的民族古籍达３万多册（卷），口碑古籍１万多种，全省翻译整理出版民族古籍６００多册１万多种。

3、建立文学艺术作品集体管理制度

2001年9月通过的《中华人民共和国著作权法》第8条赋予了著作权集体管理组织明确的法律地位，即著作权人和与著作权有关的权利具可以通过按照国家规定设立的著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集休组织是非营利性组织，可以以自己名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为诉讼当事进行涉及著作权或者与著作权有权利的诉讼活动。

在数字化、网络化时代，著作权集体管理组织的作用将会逐渐显示出来，它是保护著作权人利益、平衡各方面权益的一个新的，重要的支撑点，也是网络传播得以实现的前条件之一。

（二） 建立许可和收费制度

突尼斯等几个发展中国家对民间文学艺术实行版权保护，指定专门机构对民族民间文化的使用实行许可证和收费制度；日本和韩国等国专门制定了文化财产保护法；北欧和加拿大等国家和地区开展文化生态保护，建设生态博物馆；印度、埃及等国设立专门场所，集中培养手工艺人；阿根廷制定保护探戈艺术的专门法案；早在上个世纪60年代，法国就开始了民间文化大普查，“大到教堂，小到羹勺”，全都登记造册，每年还定有专门的“国家遗产日”活动，增强国民对遗产的保护意识。有学者认为，我国对民间文学艺术许可收费制度应该分为四个层次[９]。

第一个层次是不经许可、不须付酬即可进行的使用，如产生这一作品的群体为生活或娱乐需要而在传统习惯范围之内进行的使用；在合理的使用范围内，在作者或作者们的原作中以例证的形式使用；作者使用民间文学的表达形式以创作自己的作品的使用，为介绍、评论目的，在本人创作的作品中适当引用民间文学艺术作品；为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或引用民间文学艺术作品，图书馆、档案馆、美术馆、博物馆为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的民间文学艺术作品，将已经发表的汉语言文字的民间文学艺术作品翻译成少数民族语言文字或改成盲文出版，以非研究或营利为目的而对民间文学艺术进行拍摄、临摹、绘画、录像等等，但在使用时，必须标明该文学表达形式所出自的区域或人群。这点类似于我国著作权法中的"法定许可"。

第二层次是不经许可、但须付酬的使用，如为教育目的的使用。

第三个层次是必须经过许可才能进行的使用，主要是公益性使用，这种使用无须缴纳使用费。如从民间艺术中吸取灵感创造的作品等。

第四个层次是既需获得许可又必须缴纳使用费的使用，主要是营利为目的的使用，如对民间文学艺术作品的出版、复制及复制品的发行，对民间文学艺术作品的公开朗诵、表演以及通过有线、无线或其他传播方式向公众传播，等等。所收缴的使用费并非归某部门或组织所有，而是作为保护民间文学艺术的经费由国家统一调拨使用。

（三）鼓励民间资本进入

  保护民间文学艺术仅靠法律是不够的，仅靠zf“单枪匹马”也不行，必须制定相应的措施，鼓励、支持民间资本加入到保护民间文学艺术的大军中来。 我们常讲“文化搭台，经济唱戏”，这个提法从现在看显然已不大合适。其实文化除了给经济搭台外，自身也可以搭台唱戏。文化和经济应该是互相交融、相互影响、相互促进的关系。在不少发达国家，文化产业已经成为国民经济的重要支柱，比如美国的文化产业已经占国民生产总值的22％，其好莱坞影视产品就占全球影视市场的76％。  与此同时，zf应该积极采取措施，在全社会营造一个保护民间文学艺术的氛围，决不能让世世代代相传的文化之火在我们手中熄灭。



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